El que no hace la ley la ve hacer!

Hubo gran revuelo estas semanas por cuenta del debate que se realizó en la Corte Constitucional sobre el tema del aborto y la posible limitación temporal para la práctica de este procedimiento. Afloraron las posiciones de siempre, las conservadoras que no descansan en la búsqueda de la desaparición o restricción de este derecho y las liberales que persisten en que su ejercicio sea potestativo de la mujer sin mas limitación que su voluntad.

La Corte como es sabido, se paró hace 12 años en la mitad, autorizando el aborto para tres casos críticos cuando el embarazo es producto de una violación o en él hay riesgo de vida para la madre o existe inviabilidad del feto. Y paulatinamente ha venido definiendo la misma Corte otros temas como el de la objeción de conciencia de los médicos o la negativa de las instituciones con origen o influencia religiosa a practicarlo.

No había dicho nada sobre el tiempo en que puede practicarse el aborto y si es conveniente incluir en el derecho colombiano una regla de tiempo durante la cual podría limitarse la práctica de este procedimiento, vacío que en esta oportunidad aprovechó la Corte al decidir sobre una revisión de tutela que autorizó como medida preventiva un aborto en el último trimestre del embarazo de una mujer que supuestamente había tenido la posibilidad de abortar antes de que pasara el sexto mes, en que los expertos sostienen que el feto podría desprenderse de la madre y tener vida autónoma, lo que hace que sus derechos comiencen a pesar mas que los de la madre.

Independiente de si la tensión entre los derechos de libertad, dignidad y salud de la mujer sobre la vida y dignidad del que está por nacer fue bien resuelta por la Corte, yo creo que sí al confirmar y mantener la competencia en el Juez de cada caso la decisión, quisiera poner en evidencia la ausencia de debate y posición del legislador en este tipo de temas.

En efecto estas sentencias de los jueces se producen ante el vacío que deja el legislador al no definir reglas claras en temas de interés constitucional y ciudadano, que requieren leyes aplicables a éste y otros casos difíciles como el de la eutanasia, el matrimonio igualitario, la adopción en parejas del mismo sexo, el consumo mínimo, las consultas populares de contenido ambiental y minero, los derechos de los animales, y muchos otros temas que hacen parte de polémicas jurídicas, políticas, económicas y filosóficas contemporáneas en el planeta entero.

Al aceptar la teoría de que los derechos o principios constitucionales son mandatos de optimización[1], y que no existe por ende un derecho mas importante que otro, el legislador debe prever las reglas que resuelvan las tensiones entre derechos opuestos y definir, con la fuerza que le otorga la legitimidad democrática de su elección, cual de los dos derechos prevalece frente al otro en unas condiciones concretas. Por ejemplo, para seguir con el caso del aborto, la libertad de la mujer pesa más frente a la vida del que esta por nacer, si el embarazo fue producto de una violación, esta es la condición de prevalencia.

Una vez estructurada esta regla por el legislador, a ella se aplica el método lógico deductivo, y si la premisa menor cabe en la mayor se dicta sentencia en consecuencia, sin lugar a que el Juez reemplace al legislador en su función natural de creador de derecho. Por ejemplo, si Juana es violada y producto de ello quedó embarazada, el juez debe sentenciar que Juana podrá abortar porque así lo estipula la condición de prevalencia consagrada en una regla legislativa. Ahora, si la ley dice que ese aborto solo se puede hacer dentro de los primeros seis meses o en cualquier tiempo del embarazo, pues así será y así lo declara el Juez, pero si la ley no dice nada, el Juez debe llenar ese vacío en cada caso concreto para no caer en el absurdo de la ineficacia del derecho constitucional o la denegación de justicia.

Ante los permanentes vacíos que deja el legislador colombiano en temas polémicos, es bienvenida la forma como la Corte Constitucional los viene llenando, y en cada caso concreto va construyendo jurisprudencia y, como fuente que es, creando derecho.

La pregunta sería ¿porque el legislador no llena los vacíos en estos casos y deja a la Corte esa tarea?

Sencillo: No están dispuestos a ejercer en estos casos como poder contra-mayoritario haciendo respetar los derechos de las minorías, ni cuestionar el origen religioso de muchas de las premisas que generan tensión en el ejercicio de derechos como los de la mujer o parejas del mismo sexo, en un País de mayorías católicas. No se quieren comprometer en debates impopulares en los que pueden ser cuestionados o criticados por las mayorías, poniendo en riesgo su permanencia en el escenario electoral, y por ende su supuesta reelección o la permanencia de su Partido.

Creen equivocadamente que la gente no votaría por ellos para castigarlos por haber legislado en uno u otro sentido. Todo lo contrario, creo que cada día más el ciudadano premia a quienes se atreven a defender tesis de casos difíciles con buenos argumentos, sin temores electorales, legislando en el sentido que creen correcto.

Mientras no superemos estas premisas de temor legislativo, la Corte seguirá llenando el vacío y creando derecho. Esta es la fórmula cualitativa del Estado Social de Derecho de la que nos habló en Sentencia el profesor Ciro Angarita, desde la Corte Constitucional de 1.992, plenamente vigente[2]. El que no hace la ley la ve hacer!

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[1] Conceptos tomados de “Teoría de los Derechos Fundamentales” de Robert Alexi y de “Los Derechos en Serio” de Ronald Dworkin

[2] Sentencia Corte Constitucional T-406 de 1992. Mag Pon Ciro Angarita