El que no hace la ley la ve hacer!
Hubo gran revuelo
estas semanas por cuenta del debate que se realizó en la Corte Constitucional
sobre el tema del aborto y la posible limitación temporal para la práctica de
este procedimiento. Afloraron las posiciones de siempre, las conservadoras que
no descansan en la búsqueda de la desaparición o restricción de este derecho y
las liberales que persisten en que su ejercicio sea potestativo de la mujer sin
mas limitación que su voluntad.
La Corte como es
sabido, se paró hace 12 años en la mitad, autorizando el aborto para tres casos
críticos cuando el embarazo es producto de una violación o en él hay riesgo de
vida para la madre o existe inviabilidad del feto. Y paulatinamente ha venido
definiendo la misma Corte otros temas como el de la objeción de conciencia de
los médicos o la negativa de las instituciones con origen o influencia
religiosa a practicarlo.
No había dicho
nada sobre el tiempo en que puede practicarse el aborto y si es conveniente
incluir en el derecho colombiano una regla de tiempo durante la cual podría
limitarse la práctica de este procedimiento, vacío que en esta oportunidad
aprovechó la Corte al decidir sobre una revisión de tutela que autorizó como medida
preventiva un aborto en el último trimestre del embarazo de una mujer que
supuestamente había tenido la posibilidad de abortar antes de que pasara el
sexto mes, en que los expertos sostienen que el feto podría desprenderse de la
madre y tener vida autónoma, lo que hace que sus derechos comiencen a pesar mas
que los de la madre.
Independiente de
si la tensión entre los derechos de libertad, dignidad y salud de la mujer
sobre la vida y dignidad del que está por nacer fue bien resuelta por la Corte,
yo creo que sí al confirmar y mantener la competencia en el Juez de cada caso
la decisión, quisiera poner en evidencia la ausencia de debate y posición del
legislador en este tipo de temas.
En efecto estas
sentencias de los jueces se producen ante el vacío que deja el legislador al no
definir reglas claras en temas de interés constitucional y ciudadano, que
requieren leyes aplicables a éste y otros casos difíciles como el de la
eutanasia, el matrimonio igualitario, la adopción en parejas del mismo sexo, el
consumo mínimo, las consultas populares de contenido ambiental y minero, los
derechos de los animales, y muchos otros temas que hacen parte de polémicas jurídicas,
políticas, económicas y filosóficas contemporáneas en el planeta entero.
Al aceptar la
teoría de que los derechos o principios constitucionales son mandatos de
optimización[1], y que
no existe por ende un derecho mas importante que otro, el legislador debe
prever las reglas que resuelvan las tensiones entre derechos opuestos y
definir, con la fuerza que le otorga la legitimidad democrática de su elección,
cual de los dos derechos prevalece frente al otro en unas condiciones
concretas. Por ejemplo, para seguir con el caso del aborto, la libertad de la
mujer pesa más frente a la vida del que esta por nacer, si el embarazo fue
producto de una violación, esta es la condición de prevalencia.
Una vez estructurada
esta regla por el legislador, a ella se aplica el método lógico deductivo, y si
la premisa menor cabe en la mayor se dicta sentencia en consecuencia, sin lugar
a que el Juez reemplace al legislador en su función natural de creador de
derecho. Por ejemplo, si Juana es violada y producto de ello quedó embarazada,
el juez debe sentenciar que Juana podrá abortar porque así lo estipula la
condición de prevalencia consagrada en una regla legislativa. Ahora, si la ley
dice que ese aborto solo se puede hacer dentro de los primeros seis meses o en
cualquier tiempo del embarazo, pues así será y así lo declara el Juez, pero si
la ley no dice nada, el Juez debe llenar ese vacío en cada caso concreto para
no caer en el absurdo de la ineficacia del derecho constitucional o la
denegación de justicia.
Ante los
permanentes vacíos que deja el legislador colombiano en temas polémicos, es bienvenida
la forma como la Corte Constitucional los viene llenando, y en cada caso
concreto va construyendo jurisprudencia y, como fuente que es, creando derecho.
La pregunta sería
¿porque el legislador no llena los vacíos en estos casos y deja a la Corte esa
tarea?
Sencillo: No
están dispuestos a ejercer en estos casos como poder contra-mayoritario
haciendo respetar los derechos de las minorías, ni cuestionar el origen
religioso de muchas de las premisas que generan tensión en el ejercicio de
derechos como los de la mujer o parejas del mismo sexo, en un País de mayorías
católicas. No se quieren comprometer en debates impopulares en los que pueden
ser cuestionados o criticados por las mayorías, poniendo en riesgo su
permanencia en el escenario electoral, y por ende su supuesta reelección o la
permanencia de su Partido.
Creen
equivocadamente que la gente no votaría por ellos para castigarlos por haber
legislado en uno u otro sentido. Todo lo contrario, creo que cada día más el
ciudadano premia a quienes se atreven a defender tesis de casos difíciles con
buenos argumentos, sin temores electorales, legislando en el sentido que creen
correcto.
Mientras no
superemos estas premisas de temor legislativo, la Corte seguirá llenando el
vacío y creando derecho. Esta es la fórmula cualitativa del Estado Social de
Derecho de la que nos habló en Sentencia el profesor Ciro Angarita, desde la
Corte Constitucional de 1.992, plenamente vigente[2].
El que no hace la ley la ve hacer!
[1] Conceptos
tomados de “Teoría de los Derechos Fundamentales” de Robert Alexi y de “Los
Derechos en Serio” de Ronald Dworkin
Excelente artículo sobre un tema muy polémico "el aborto".
ResponderEliminarLa interpretación normativa que pretende hacer la Corte, deviene del vacío legal que se encuentra sobre el aborto. Ahora lo complejo se encuentra en determinar sí efectivamente establecer un término para realizar los procedimientos de aborto vulnera o no en algún sentido las anteriores reglas jurisprudenciales y si con ello salvaguarda más el Derecho de la mujer a realizar dicho procedimiento o el del nasciturus otorgándole, en estas reglas jurisprudenciales existentes, otros derechos antes de su concepción. Sin duda alguna estamos en uno de esos casos difíciles (Dworkin) en el que el Juez debe determinar específicamente cuáles son los derechos que a cada uno le corresponde y todo fundado por el vacío del legislador en esta materia.
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